상시근로자 5인 미만 사업장에서 사용자(사업주)와 근로자가 자주 갈등을 겪고 있는 퇴직금과 연차유급휴가에 대해서 살펴보겠습니다. 근무하는 해당 사업장이 5인 미만인지 5인 이상인지에 따라 달라질 수 있으니 먼저 기준을 살펴보시면 좋겠습니다.
5인 미만 사업장 기준 근로기준법
대한민국의 근로기준법 제11조 적용범위에 근거하여 5인 미만 사업장은 근로기준법에 적용을 받지 않습니다. 다만, 모든 근로기준법이 예외는 아니므로 기준은 어떻게 되는지, 5인 미만 사업장
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5인 미만 사업장 퇴직금
근로기준법 제34조 퇴직급여 제도에 근거하여 사용자는 퇴직하는 근로자에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 2013년 1월 1일 이후부터는 상시 1인이상 사업장에게 법정퇴직금이 발생하므로 5인 미만 사업장이라도 퇴직금을 지급하게 되어있습니다.
자주 헷갈려 하는 부분이 수습기간 혹은 실습기간도 퇴직금 산정기간에 포함되는지 여부입니다. 퇴직급여보장법 제8조 제1항에 근거하여 사용자는 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 근로계약 시 설정해야 합니다.
계속 근로년수는 근로계약을 체결하여 고용된 날부터 퇴직할 때까지의 기간을 의미하므로 수습생 또는 실습생일지라도 근로계약 당시 근로의 내용, 작업의 성질, 보수의 유무 등을 종합적으로 고려하여 계속 근로년수에 포함됩니다.
다만, 근로자퇴직급여보장법에 따른 법정 퇴직금은 조건이 있습니다.
- 근로기준법상 근로자로 근무를 해야 합니다.
- 퇴직일을 기준으로 역산하여 4주 평균으로 1주 소정근로시간이 15시간 이상이어야 합니다.
- 근로단절없이 1년 이상이 될 경우에 해당 기간에 대해서 퇴직금이 발생합니다. 단, 하루라도 모자란 경우에는 사용자에게 퇴직금 지급의무가 발생하지 않습니다.
근로자가 법정퇴직금의 요건을 충족하였음에도 퇴직금을 지급하지 않았다면 퇴직일로부터 14일 이후에 사업장 관할 지방고용노동관서에 신고 및 진정서를 제출하여 근로감독관의 도움을 받을 수 있습니다.
또한, 근로자의 퇴사하는 과정이 근로기준법상의 해고에 해당하고 해고예고 적용제외 사유에 해당하지 않으면서 30일 전에 해고통지를 하지 않았다면 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급 청구할 수 있습니다.
- 근로기준법상 해고: 명시적인 계속근로 의사에 반하여 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료한 것
근로기준법상 해고의 정확한 여부는 근로감독관이 사용자와 근로자를 조사하여 최종 결정되며, 사용자와 해고예고수당에 대해 갈등이 발생한다면 사업장 관할 지방고용노동관서에 진정 등을 제기하여 판단을 받아볼 수 있습니다.
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5인 미만 사업장이라도 해고예고수당을 지급할 수 없는 경우가 3가지 있습니다.
- 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우
- 천재, 사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
- 근로자가 고의로 사업장에 막대한 지장을 초래하거나 재산상의 손해를 끼친 경우
위 3가지는 고용노동부령으로 정하는 사유로서 해고예고수당을 지급하지 않을 수 있습니다.
퇴직금 산정방법
퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 근로기준법 제2조에 근거하여 퇴직이 발생한 날 이전 3개월 동안에 근로자에 대하여 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다.
단, 이러한 방법으로 산출된 평균임금 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 통상임금을 평균임금으로 하여 지급해야 합니다.
- 평균임금: (퇴직일 이전 3개월간 총 임금) / (3개월간의 총 날짜수)
- 퇴직금: (평균임금 * 30일분 * 계속근로일수) / 365일
월급에 포함되는 식대 및 교통비 내역도 평균임금에 포함되는지 여부도 많은 갈등 여부 중 하나입니다. 퇴직금계산에 기준이 되는 평균임금은 근로기준법 제2조 제5호에 근거하여 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭으로든 지급하는 일체의 금품을 말합니다.
사업장 내 전 근로자에게 일률적으로 지급되는 경우라면 평균임금으로 포함되는것으로 보아야 하지만, 출근일에 따라 차등적으로 지급되는 경우라면 생활보조적인 복리후생의 성격을 갖기 때문에 평균임금에 포함되지 않습니다.
또한, 근로자에게 정기적으로 지급된 내역이 있어야 하며 단체협약, 취업규칙 등으로 사용자에게 지급의무가 소멸되었다면 평균임금에 포함되지 않습니다.
퇴직금은 근로자퇴직급여보장법 제9조에 근거하여 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 퇴직날로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 합니다.
연차 유급휴가
근로기준법에 따라서 상시 근로자 5인 이상 사업장에서 4주 동안을 평균하여 1주간 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자에 대해서 연차유급휴가를 지급하도록 명시하고 있습니다.
따라서, 사용자를 제외한 5인 미만의 사업장에서는 아쉽게도 법령 상 연차를 부여할 의무가 없습니다. 상시 근로자수가 4인 이하의 사업장이라면 내부규정 등에 따라 근로계약 당시 연차 여부를 조율해야 할 것입니다.
5인 이상 사업장의 경우 1년 미만 기간에 월 개근 시에 1년간 80% 미만을 출근한 근로자에게 1일의 연차휴가를 받을 수 있고 1년간 80% 이상 출근을 하였다면 15일에 대하여 연차유급휴가 발생합니다.
또한, 사용자는 3년 이상 계속근로한 근로자에게 최초 1년을 초과하는 계속 근로 매 2년마다 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 합니다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일로 한도하고 있습니다.
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